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新浪股民维权平台律师解读2018年经典违法案例

归档日期:06-26       文本归类:非操纵      文章编辑:爱尚语录

  中国证监会于1月11日发布了《2018年证监稽查20起典型违法案例》,主要分为虚假陈述及中介机构未勤勉尽责案件、操纵市场案件、内幕交易及利用未公开信息交易案件、欺诈发行公司债券案件、编造传播证券期货虚假信息案件等五大类别。

  新浪财经股民维权平台上的12位专业律师对证监会发布的部分经典案例进行解读,以期为投资者排疑解惑,帮助投资者树立正确的投资理念和风险意识,加强维护自身合法权益意识。

  (一)金亚科技(维权)信息披露违法违规案——重拳打击严重损害中小投资者合法权益的欺诈发行、财务造假行为

  本案系一起欺诈发行、财务造假的典型案件。金亚科技股份有限公司(简称金亚科技)通过虚构客户和业务、伪造合同等方式虚增收入和利润,骗取首次公开发行(IPO)核准。上市后,金亚科技虚增2014年利润约8049万元,虚增银行存款约2.18亿元,虚列预付工程款约3.1亿元。2018年3月,证监会依法对金亚科技及相关责任人员作出行政处罚,同年6月,证监会依法将相关人员涉嫌欺诈发行等犯罪问题移送公安机关。同年8月,证监会依法对立信所及相关人员作出行政处罚。欺诈发行、财务造假严重违反信息披露制度,严重破坏市场诚信基础,始终是证监会监管执法的重中之重。

  金亚科技因信息披露违法违规案成为了监管层重拳打击严重损害中小投资者合法权益的欺诈发行、财务造假行为的典型代表,可谓是“咎由自取、罪有应得”,此案对其他上市公司、拟上市公司、中介机构及高管均有重大警示意义。

  一、上市公司信批违法的后果很严重,不仅仅是行政处罚,还有可能遭遇成百上千的投资者索赔。截止2019年1月,成都中院一审判决金亚科技赔偿899位投资者2922万元、周旭辉对部分案件承担连带赔偿责任。此外,周旭辉因涉嫌欺诈发行被移交公安机关追究刑事责任,深圳证券交易所对金亚科技实施了强制退市程序。可以说,随着证监会监管力度的不断加强,这类案件的违法成本也将不断提高,在威慑违法者的同时,也有助于加强投资者权益保护。

  二、中介机构未能勤勉尽责,除了行政处罚,也有可能面临巨额民事赔偿。立信会计师事务所(特殊普通合伙)(简称立信会所)因在金亚科技2014年财务报表审计过程中未勤勉尽责,出具的审计报告存在虚假记载,被证监会处罚,此后,有部分投资者追加立信会所为被告,要求其对金亚科技证券虚假陈述赔偿义务承担连带责任,目前,成都中院一审判决支持该请求。中介机构要勤勉尽责,当好“守门人”,否则,可能赔得倾家荡产。

  (二)华泽钴镍信息披露违法违规案——实际控制人为掩盖资金占用指使上市公司违规披露

  本案系一起上市公司实际控制人为掩盖资金占用的事实,指使上市公司违规披露的典型案件。2013年至2015年上半年,成都华泽钴镍材料股份有限公司(简称华泽钴镍)累计发生向关联方提供资金的关联交易8.9亿元、30.4亿元、14.9亿元,关联方资金占用余额达13.3亿元。为掩盖关联方长期占用资金的事实,上市公司实际控制人王涛等人先后通过虚构采购合同、虚构代付业务、凭空进行票据背书等违法手段,将37.8亿元无效票据入账充当还款。2018年1月,证监会依法对华泽钴镍作出行政处罚。同年8月,将相关人员涉嫌证券犯罪移送公安机关依法追究刑事责任。同时,国信证券作为华泽钴镍2013、2014年重大资产重组财务顾问和恢复上市的保荐机构,在执业过程中未勤勉尽责。瑞华会计师事务所在2013年、2014年年度财务报表审计过程中未勤勉尽责,出具了存在虚假记载的审计报告。2018年6月,证监会依法对国信证券及其相关从业人员作出行政处罚。2018年12月,证监会依法对瑞华会计师事务所及相关从业人员作出行政处罚。本案的查处表明,部分上市公司法人治理缺位、内控管理混乱,违法行为损害上市公司和投资者的合法权益,必将受到法律严惩。

  这是一起十分恶劣的实际控制人“掏空”上市公司的案件。在该案件中,保荐机构和审计机构均未能发现金额如此巨大的资金占用,让人匪夷所思。

  从司法实践来看,中介机构向投资者承担民事赔偿责任并非没有先例。除了平安证券在万福生科案中主动承担了赔偿责任之外,通过法院判决确定中介机构责任的案例也并不鲜见,比如投资者起诉大智慧(维权)虚假陈述案中,我们代理的投资者同时起诉了立信会计师事务所,法院一审判决立信会计师事务所与大智慧承担连带赔偿责任。又比如在投资者起诉金亚科技虚假陈述案件中,法院同样判定立信会计师事务所应当承担连带赔偿责任。

  因此,无论是从法律规定亦或是从司法实践的经验来看,符合条件的华泽钴镍投资者均可以依法向国信证券、瑞华会计师事务所提起索赔诉讼。

  华泽钴镍实际控制人王涛指使华泽钴镍信息披露违法违规,严重损害了华泽钴镍和投资者的合法权益,华泽钴镍涉嫌构成违规披露、不披露重要信息罪等违法犯罪行为,实际控制人王涛等人涉嫌构成背信损害上市公司利益罪。

  构成违规披露、不披露重要信息罪的违法行为主要有:隐瞒重要事实的财务会计报告或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露等。华泽钴镍实施了制作隐瞒重要事实的财务会计报告等违法行为,严重损害了广大投资者的合法权益,涉嫌构成该罪。

  华泽钴镍实际控制人王涛指使华泽钴镍无正当理由为王涛个人借款提供担保,致使华泽钴镍遭受重大经济损失,已经涉嫌构成背信损害上市公司利益罪。

  除此之外,上述责任主体还要承担民事赔偿责任,赔偿范围以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括:投资差额损失以及该损失部分的佣金、印花税、利息。

  中介机构的勤勉尽责义务体现在:要审慎核查和验证相关资料;即便引用其他中介机构的文件,也应尽到相当注意义务等。国信证券和瑞华会计师事务所在执业过程中未尽到勤勉尽责义务,出具的文件有虚假记载,对投资者造成直接误导且造成了投资者的损失,依据相关规定应当要承担连带赔偿责任。

  (三)昆明机床信息披露违法违规案——上市公司为避免暂停上市连续三年实施财务造假

  本案为上市公司自揭多年来财务造假、信披违规事实的典型案件。沈机集团昆明机床股份有限公司(简称昆明机床)于2013年至2015年通过跨期确认收入、虚计收入和虚增合同价格等方式虚增收入4.83亿元;通过少计提辞退福利和高管薪酬的方式虚增利润2961万元;通过设置账外产成品库房、虚构生产业务等方式多计各期营业成本、少计存货。2013年至2015年年报虚假记载。2018年2月,证监会对昆明机床及相关责任人员作出行政处罚。本案的查处表明,财务造假和信披违规严重损害投资者利益,严重破坏市场诚信基础,市场各方要以此为鉴,高度自律,切实保证信息披露真实、准确、完整。

  实际上,昆明机床并不是第一次因信息披露违法违规被证监会予以行政处罚。早在2017年2月17日,*ST昆机即公告收到中国证监会[2017]18 号《行政处罚决定书》。证监会查明,2015年11月,*ST昆机在发布《沈阳机床(集团)有限责任公司和西藏紫光卓远股权投资有限公司关于沈机集团昆明机床股份有限公司股份转让协议》中存在重大遗漏,证监会给予*ST昆机警告,并处以40万元罚款,并对有责任的高管作出处罚。2016年9月,中国证监会对中德证券作出《行政处罚决定书》,2017年5月19日,*ST昆机发布关于大股东沈机集团收到中国证监会《处罚决定书》的公告。

  昆明机床、中德证券、沈机集团等多次虚假陈述,造成投资者惨重损失。虽然已经受到监管部门行政处罚,但罚款并不会用来补偿投资者损失,受损投资者唯有索赔才有可能获得赔偿。根据《证券法》及最高人民法院虚假陈述司法解释规定,上市公司因虚假陈述受到中国证监会行政处罚,权益受损的投资者可以向有管辖权的法院提起民事诉讼索赔。

  虚假陈述行为的重大性,是指违法行为对投资者决定的可能影响,其主要衡量指标可以通过违法行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。根据2015年12月24日,最高院《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的指示,行政处罚决定书认定的虚假陈述行为尚不能构成《证劵法》中的重大虚假陈述。

  在“昆明机床信息披露违法违规案”中,该公司行为的披露义务人受到了给予警告及罚款的行政处罚,法院不仅仅因上市公司违法违规行为被行政处罚就认定相关信息具有重大性,而是深入分析相关信息对投资者决策的影响,对整体股价的影响(如所涉及的财务数据对公司资产总额、负债及所有者权益总额、利润总额、所得税费用、净利润等报表项目影响额的大小)等因素来对相关信息进行定性,认定其虚假陈述行为是典型的虚增业绩、隐瞒亏损等虚假陈述行为,对股票投资者造成了重大误导,其信息披露行为与投资者投资损失之间具备因果关系,投资者可索赔,这是法律打击违规、维护市场诚信基础、维护每一个人的合法权益的具体体现。

  (四)长生生物信息披露违法违规案——快速查处严重损害人民群众切身利益的上市公司违法案件

  本案是一起涉及上市公司生产经营合规性信息披露问题的典型案例。2018年7月,长生生物科技股份有限公司(简称长生生物)问题疫苗事件发生。经查,长生生物存在以下证券违法行为:一是未按规定披露子公司百白破疫苗不符合标准规定、全面停产并召回已签发疫苗的相关情况;二是未披露公司狂犬疫苗GMP证书失效及重新获得该证书等重大事项;三是披露的2015年至2017年年报及内部控制自我评价报告存在虚假记载。2018年12月,证监会对长生生物及18名相关责任人员作出行政处罚。本案的查处表明,证监会对严重侵害社会公众利益,造成重大社会影响的市场主体“零容忍”。上市公司要严格遵守法律法规、诚信经营、切实担负起应有的社会责任。

  长生生物信息披露违法违规案是2018年关注度最高的信披违法违规案件之一,非常典型且具有警示意义,其违法行为造成了非常恶劣的社会影响,不仅危害了国家、公共安全,更危及公众健康,同时,也侵害了相关投资者的合法利益,给相关投资者造成了巨大的投资损失。其违法行为被披露之后,国家相关监管部门已经对长生生物的违法行为进行了查处,不仅吊销了长生生物主要子公司长春长生的药品生产许可证,更开出了91亿元的天价罚单,相关违法主要责任人也因涉嫌刑事犯罪被公安机关逮捕,或面临相应的刑事处罚。可以说,长生生物及相关主要责任人已经为其违法行为付出了惨重的代价,但因长生生物信披违法违规行为受损的相关投资者的损失,能否得到有效救济,尚待观察。

  在目前的法律框架下,中小投资者保护制度尚不健全,如未有相关责任单位或人员主动设立赔付基金赔付的情况下,相关受损投资者仅能通过向相关有权管辖法院提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼,才有望获得相应的损失赔偿。但诉讼是一个漫长的过程,且能否得到有效赔付,还要看长生生物及其他相关责任主体是否具备相应的经济承担能力,从目前上述责任的情况来看,结果不容乐观。

  本案为证监会助力打好污染防治攻坚战,整治上市公司环保信息披露违法行为的典型案件。2018年4月,媒体对山西三维集团股份有限公司(简称山西三维)污染问题的报道引起社会关注。经查,2014年至2017年,山西三维因污染环境受到环保部门七次行政处罚,日常生产经营存在多次排污超标,上述信息均未在定期报告中如实披露。2018年6月,山西证监局对山西三维及相关责任人员作出行政处罚。本案的查处表明,上市公司必须切实担负起保护环境的社会责任。证监会将始终保持对环保信息披露违法行为的执法高压态势。

  2014年至2017年,山西三维因污染环境受到环保部门七次行政处罚,日常生产经营存在多次排污超标,这些信息都可能对上市公司股票交易价格产生较大影响,显然属于《上市公司信息披露管理办法》规定的重大事件。事实上,2018年4月山西三维污染环境问题被暴光后,股价连续4天跌停,投资者损失惨重。

  证监部门把山西三维环保信息披露违法案作为整治上市公司环保信息披露违法的典型案件,在资本市场起到了巨大的震慑作用,此后先后有辉丰股份(维权)、罗平锌电(维权)等公司因环境信息披露问题而被证监会立案调查。

  坚决打好污染防治攻坚战,是党的重大决策部署。上市公司作为公众公司更应该表率地贯彻执行国家政策规定,切实履行社会责任和义务。证监会对山西三维的行政处罚必然会对上市公司的环保信息披露问题起到很好的监督作用,同时也为投资者维权提供了依据。山西三维环保信息披露违法属于虚假陈述行为,根据《证券法》的规定,在其违法披露期间买入并持有该公司股票的投资者,可就投资损失向违法责任者索赔。

  山西三维是因环保信息披露违法违规,受到了山西证监局的行政处罚。山西三维在多份定期报告中均陈述:公司加强了污染源现场管理,确保了污染物达标排放。这明显与多次受到环保部门行政处罚,日常生产经营存在多次排污超标的事实不符。依据《上市公司信息披露管理办法》之规定,报告期内发生的重大事件及对公司的影响均要披露,因为这些信息会对投资者投资决策产生重大影响,如果未披露依据《证券法》规定,就要受到相应的处罚。

  我国在发展经济的同时,也在面临着污染环境的现状。目前应当要双管齐下,在注重发展速度的同时,也要解决污染环境的问题。为了加大惩治重大污染环境行为的处罚力度,去年证监会出台的退市新规,明确了上市公司发生涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全和公众健康安全等领域的重大违法行为的,将坚决依法强制退市。

  这些新规定的出台,无疑是为了督促上市公司担负起保护环境的社会责任,一旦上市公司实施了造成生态安全的重大违法行为,必将付出应有的代价。

  本案是一起拟IPO企业信息披露违法典型案件。2014年3月,龙宝参茸股份有限公司(简称龙宝参茸)提出IPO申请。监管部门对IPO企业现场核查发现,龙宝参茸信息披露存在疑点。经查,龙宝参茸招股说明书中关于经销模式的描述存在重大遗漏,未披露涉及销售风险转移和提供担保事项的经销合同签订情况,销售的部分野山参所附鉴定证书与招股说明书中披露的不完全相同。2018年8月,证监会依法对龙宝参茸及相关责任人作出行政处罚。本案警示企业不得“带病申报”,对于心存侥幸的,监管部门将坚决依法严肃追究有关机构和人员的责任。

  《证券法》规定了发行人、上市公司等信息披露义务人负有真实、准确、及时披露信息的法定义务,证监会对拟上市的龙宝参茸给予行政处罚,正体现了证监会对除上市公司以外的其他信息披露主体的全覆盖式监管。此外,在IPO“源头”上加强对拟上市公司的监管,一方面将有效防止这类拟上市公司“带病上市”乃至更进一步损害二级市场投资者权益,另一方面,也将在一定程度上对拟上市公司起到警示作用,指引拟上市公司依法规范运营,这在某种程度上也会对证券一级市场产生积极影响。

  (七)银信评估未勤勉尽责案——紧盯评估机构执业程序不到位、发表意见不准确的违法乱象

  本案系证监会对评估机构在执业过程中未勤勉尽责进行处罚的典型案例。2014年5月至10月,银信资产评估有限公司(简称银信评估)在对深圳市保千里电子有限公司的股东全部权益价值进行评估时,未勤勉尽责,存在未对相关协议给予适当关注并实施有效评估程序、评估底稿收集不完整等违反《资产评估准则》的行为,所出具的《评估报告》存在误导性陈述。2018年11月,证监会依法对银信评估及相关责任人员作出行政处罚。本案的查处表明,各类中介机构应当恪守资本市场“看门人”职责,树牢合规意识,切实做到勤勉尽责。

  专业的中介机构因为未履行勤勉、尽责的义务被证监会处罚的情况已经越来越普遍,说明监管正在趋严。而领受罚单的中介机构除了常见的财务顾问、会计师事务所、律师事务所以外,还有可能是资产评估公司。银信资产评估有限公司则是因为对保千里出具《评估报告》有误导性陈述而受罚。

  领受证监会行政罚单,并非是违规中介机构需要承担的全部法律责任。在接受罚单之后,因该证券违规受损的投资者会把中介机构列入索赔对象。目前的股民维权案例中,保千里投资者已经把索赔对象扩大到银信资产评估公司;金亚科技、大智慧财务造假案,投资者还起诉了上海立信会计师事务所;曾经为昆明机床收购案提供财务顾问的中德证券也正在被投资者索赔中。

  中介机构不尽责受处罚、遭索赔的情况,客观上增加了中介机构的执业风险;反之,也是“提高资本市场违法成本”的具体体现,这样会更加督促专业机构履行法定责任,发挥专业的“看门人”应有作用。

  资本市场的参与主体包括保荐、审计、法律、评估、财务顾问等专业中介机构,中介机构勤勉、专业和审慎的核查工作可以有效防范各类欺诈行为发生,所以被赋予资本市场的“看门人”职责。但正如证监会新闻发言人常德鹏指出的,现实中个别中介机构罔顾法律责任和社会信赖,背弃市场信赖,为各类欺诈行为大开方便之门,必须严惩纠偏。《证券法》和最高院的司法解释均规定,中介机构制作、出具的文件存在虚假陈述情形且属于重大违法行为的,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。但是能够证明自己没有过错的除外。在中达股份重组过程中,银信评估公司未勤勉尽责,出具内容虚假的《评估报告》,与上市公司保千里属于共同侵权人,应当对投资者的损失承担连带赔偿责任。

  上海创远律师事务所许峰律师认为,针对操纵市场违法行为予以严厉打击,这无疑是应该坚决支持拥护的,这对于保护投资者合法权益,维护证券市场秩序意义非凡。同时建议:

  第一,应该加快操纵市场违法行为的处罚速度,速度和力度相结合,才能更加有效的打击操纵市场违法行为,甚至打击速度比打击力度的震慑力度更大。

  第二,从国家层面,除了在行政责任和刑事责任方面的责任追究,还应该构建民事赔偿责任的框架体系,出台具体的操纵证券市场的民事赔偿司法解释,以改变当前长期不立案,立案也不开庭的尴尬局面。

  第三,应该使行政责任和刑事责任有力衔接,对于实际已经涉嫌犯罪但是没有移送公安追究刑事责任的案件,证监会有必要作出释明,以解决市场的疑惑,增加执法的透明度。

  第四,对于一些符合当前行政和解规定的案件,应该试行让涉嫌操纵市场违法行为人将违法所得定向赔付给受害投资者的模式,这需要解决问题的心胸和决心。

  本案系一起筹集巨量资金、使用众多账户炒作“次新股”的典型案件。2017年2至5月,北八道集团有限公司(简称北八道)及其实际控制人组织操盘团队,通过多个资金中介筹集数十亿资金,利用300多个证券账户,采用频繁对倒成交、盘中拉抬股价、快速封涨停等手法操纵“张家港行”、“江阴银行”和“和胜股份”等多只次新股,合计获利9.5亿元。2018年4月,证监会依法对北八道及相关责任人作出行政处罚。本案的查处,打击了利用杠杆资金短线操纵“次新股”行为,维护了市场秩序。

  操纵证券市场是严重的证券违法行为,需要承担相应的刑事、行政和民事责任。证监会对北八道予以重罚,展示了证监会打击操纵证券市场行为的决心。

  如果只是刑事和行政处罚,中小股民并未能挽回实质性的经济损失,保护中小投资者利益难免成为一句空线条规定,“操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任”,但由于没有配套的司法解释,哪些原告符合赔偿条件、如何界定因果关系以及如何计算损失等,法院缺乏明确的指导,股民维权可谓困难重重,目前司法实践中尚无投资者胜诉的案例。

  个人建议: 1、修改相关的法律条文,加大刑事和行政处罚的力度;2、证监会、公安机关等加强配合,强化针对操纵证券市场的执法力度,线、建立操纵证券市场相应的民事责任制度,尽快出台具有操纵证券市场民事赔偿的司法解释,确保受损投资者通过诉讼能获得赔偿。4、动员广大投资者参与对操纵证券市场的监控,使操纵证券市场行为陷入“股民战争”的汪洋大海。

  (九)阜兴集团、李卫卫合谋操纵大连电瓷股票案——上市公司实际控制人滥用信息优势内外勾结操纵市场

  本案系一起上市公司实际控制人滥用信息优势勾结市场机构合谋操纵市场案。上海阜兴金融控股(集团)有限公司(简称阜兴集团)在取得大连电瓷控股权后,与李卫卫合谋,通过控制公司重大信息披露的发布节奏和内容,利用资金优势操纵“大连电瓷”股价。2018年7月,证监会依法对阜兴集团及相关责任人作出行政处罚。本案的查处表明,部分上市公司与市场机构勾结,非法操纵信息披露内容和节奏,严重破坏市场定价功能,证监会对此始终予以严厉打击。

  操纵市场行为本质上是一种人为制造的价格垄断行为,是与公平竞争原则相背离的,禁止操纵市场行为的目的在于防范与惩戒扰乱证券市场秩序的行为,维护证券市场稳定和投资者的合法权益。

  1993年国务院证券委颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》,已对操纵市场行为作出了规定。最高人民法院在《民事案件案由规定(试行)》中,已有证券操纵市场纠纷案由的规定。2007年5月30日,最高人民法院在全国民商审判工作会议(南京会议)上决定,投资者因操纵市场而对侵权行为人提起的民事诉讼,法院应当受理。

  投资者提起操纵市场侵权民事诉讼的,只需证明其善意、不知情并同时为反向交易和存在损失即可,推定的因果关系则要求被告必须承担举证责任,因为有了中国证监会行政处罚决定,投资者提起诉讼的举证变得方便了。操纵市场行为的责任主体是操纵市场行为人,也可能有上市公司或其董事、监事、高级管理人员参与。

  公安部、中国证监会则试行了《证券市场操纵价格认定办法》,最高人民检察院、公安部出台了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》。2015年6-7月间,中国股票期现货市场剧烈波动,中国证监会要求中国金融期货交易所依照《中国金融期货交易所违规违约处理办法》第22条的规定,对交易股指期货合约特别是中证500股指期货合约的部分账户采取了限制开仓等监管措施,同时,加大对各种涉嫌违法违规的行为进行专项核查力度,扩大检查范围,特别对恶意做空、利用股指期货进行跨期货/现货市场操纵等违法行为进行依法查处。

  结合本案,可以看到,近年来,借助杠杆资金操纵已成为市场操纵违法行为的新特点,部分违法行为人为获取更大的资金优势,放大非法收益,通过民间配资、资管计划、私募基金等方式“加杠杆”实施操纵,动用的巨额资金在二级市场兴风作浪,扭曲正常的市场价格形成机制,影响个股交易价格和交易量,向市场释放虚假信号,严重干扰投资者的正常交易活动,扰乱资本市场秩序,损害投资者合法权益。同时,“杠杆型”操纵行为所借助的资金杠杆渠道往往风险承压能力较低,普遍存在强行平仓等风险控制机制,在市场行情下行或者个股风险释放过程中可能会触发股价下跌连锁反应,放大风险波及范围和影响深度,进一步加剧市场风险,必须予以严厉打击。

  本案系一起借助互联网短视频等形式公开荐股并从中牟利的“黑嘴”案件。廖英强是知名财经媒体的嘉宾主持,同时通过其经营的“爱股轩”APP等平台发布荐股视频,积累了名气和受众。廖英强在不具有证券投资咨询执业资格情况下,利用自身影响力,在微博、博客上公开评价、推荐股票。在荐股前先行买入,然后推荐他人买入,并在股价上涨时迅速卖出,牟取短期价差。2015年3月至11月,廖英强46次操纵39只股票。2018年4月,证监会依法对廖英强作出行政处罚。本案的查处再次对股市“黑嘴”通过“抢帽子”交易方式操纵市场的行为敲响了警钟。

  由于廖英强不具有证券投资咨询执业资质,证监会没有单独对他的荐股行为作出处罚。廖英强的违规之处在于,在公开荐股之前,先行建仓;在荐股之后股价上涨再反向卖出,以此获得短期收益。证监会认定廖英强违反《证券法》第77条的规定,其行为构成操纵证券市场。而《证券法》第77条,列举了几种常见的操纵市场表现方式,包括:“(一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量。”廖英强的操纵市场与上述列举的常见形式不同,他利用的是自身的影响力,不需要大量资金,没有持有优势,他个人也不需要有足够的交易量,就能达到操纵市场的目的。因此,证监会认为廖英强属于《证券法》第77条第四款的兜底条款,即“以其他手段操纵证券市场”。该认定对打压操纵市场违规行为具有一定的示范意义。

  第一,我的一个感受是,证监会的执法应该跟网信、广告监督等部门联合协调进行。在其违法行为结束后,上海大街的公交车上仍有不少这个APP的宣传广告,用来进行违法行为的软件是否应该依法规制这是值得注意的,并非仅仅对违法行为人一罚了之,处罚后原来的平台继续运作说明了什么问题?是否还有违法行为继续存在?而且为何态度如此恶劣的违法者没有进行刑事责任的追究?从公开渠道无法看到市场所普遍期待的回应。

  第二,廖英强这种操纵的模式其实并不复杂,那么众多在微博、博客、微信极其公众号、雪球、知识地球等各类公开或私密社交媒体进行荐股的主体,他们的合规性如何监管?一个是投顾牌照的监管,一个是涉嫌操纵市场的监管,这个可能比过去的黑嘴操纵更加隐秘,甚至采用的技术手段也比过去更加高超,给监管带了不少新的挑战。面对各种隐秘领域的操纵,证监会如何应对也是非常值得关注的。

  本案涉及的是廖英强借助自媒体荐股实施了操纵市场的行为及应当承担的法律责任。

  操纵市场,又称操纵行情,是指操纵人利用掌握的资金、信息等优势,采用不正当手段,人为地制造证券行情,操纵或影响证券市场价格,以诱导证券投资者盲目进行证券买卖,从而为自己谋取利益或者转嫁风险的行为。

  廖英强主观上有操纵市场的故意,且实施了操纵市场的行为。廖英强在不具有证券投资咨询执业资格的情况下,实施了先行建仓、公开荐股、反向卖出的系列行为,以牟取价差为自己谋取利益。廖英强实施的一系列行为影响了证券价格的变化,是典型的人为制造证券行情,操纵市场的行为。

  《证券法》明确禁止这种行为,同时规定,操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。本案中廖英强实施了操纵市场的行为,须赔偿因此给投资者造成的损失。因《证券法》对操纵市场的行为仅进行了原则性规定,最高人民法院还未出台有关审理操纵证券交易市场民事赔偿案件的司法解释,许多具体问题如损失认定、因果关系等还不明确。对于普通投资者来说,最关心的问题是能否挽回损失。如能依法启动民事赔偿诉讼,会对违法者有严厉惩戒作用,进而推动证券市场法治化进程。

  本案系一起屡查屡犯操纵市场的典型案件。2015年12月至2016年4月,任良成、任良斌控制、使用上海任行投资管理有限公司及其控制的其他公司员工和融资方名义开立的11个证券账户,在大宗交易平台接盘股票后,通过操纵手法抬高“南威软件”等6只股票价格,随后以高价卖出前期买入的股票,获利753万元。2018年9月,证监会依法对任良成、任良斌作出行政处罚。这是任良成第三次因操纵市场领到罚单,前两次已被罚没3.4亿元。本案的查处表明,对于屡罚屡犯、恣意扰乱市场秩序者,监管部门将紧盯不放,严肃查处。

  《证券法》明确禁止操纵市场的行为,特别是明确列举了禁止在自己实际控制的账户之间进行证券交易从而影响证券交易价格或者证券交易量的操纵市场行为。证监会对任良成第三次因操纵市场作出行政处罚,表明了监管部门从严监管以及持续监管的态度,这也有助于进一步遏制此类“屡禁屡犯”的“庄家”操纵股市。不过,除了证监会对操纵市场行为的行政监管外,操纵市场的民事赔偿仍显薄弱,这方面还需进一步加强立法,以及司法环节与行政监管环节的衔接与互补。

  本案是一起操纵“次新股”的典型案件。2017年1月至6月,王法铜控制使用“谢某微”等344个证券账户,以3-5倍杠杆筹集20亿余元资金,采取集中持股优势和资金优势连续拉抬、对倒成交等异常交易手法,轮番炒作“清源股份”等3只股票,导致相关股价暴涨暴跌。2018年10月,证监会依法对王法铜作出行政处罚。本案的查处表明,部分投资者借用民间配资等高杠杆资金操纵股价,证监会对此始终密切关注,依法严肃查处操纵市场的行为。

  《证券法》第七十七条规定:禁止任何人以通过操纵证券市场,其中就包括集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;以及在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;

  王法铜炒作“清源股份”等3只股票的行为就违反了这一规定。在其操纵市场期间间,“清源股份”等3只股票经历了暴涨暴跌,投资者损惨重,严重扰乱了二级市场秩序。证监会对其进行处罚非常及时和必要。最近一段时间,场外配资重新活跃,杠杆倍数也有加大的趋势,证监会前期对王法铜案件的处罚可以对市场起到良好的指引和震慑作用。

  对于操纵证券市场行为给投资者造成损失的,法律规定行为人应当依法承担赔偿责任。但是目前我们国家还缺少相关的配套实施细则,也没有相关的司法解释对诉讼进行支持,所以还很少投资者索赔成功的案例。我们只能建议投资者坚持价格投资的理念,不要跟风炒作。

  (十五)王麒诚等内幕交易汉鼎宇佑股票案——上市公司法定内幕信息知情人内幕交易

  本案系一起典型的内幕交易窝案。2016年2月至10月,汉鼎宇佑互联网股份有限公司(简称汉鼎宇佑)在筹划收购汉鼎宇佑传媒集团有限公司的过程中,上市公司实际控制人王麒诚及关联公司高管王某等法定内幕信息知情人,利用本人及他人账户,在内幕信息敏感期内提前大量买入公司股票。2018年7月,证监会依法对相关人员作出行政处罚。本案的查处表明,证监会始终保持对内幕交易的监管高压态势,警示上市公司内部人和其他内幕信息知情人律己慎行,切勿逾越法律底线。

  投资者提起内幕交易侵权民事诉讼的,只需证明其善意、不知情并同时为反向交易和存在损失即可,推定的因果关系则要求被告必须承担举证责任,因为有了中国证监会行政处罚决定,投资者提起诉讼的举证变得容易了。内幕交易行为的责任主体是内幕交易行为人,在特殊情况下,上市公司也可能作为内幕交易行为人。

  结合本案,可以看到,本案与上市公司并购重组事项相关,而上市公司并购重组领域目前已成为内幕交易违法行为的易发、高发地带,证监会已对该领域发生的违法行为予以持续严厉打击。资本市场是信息市场,克服内外信息不对称的市场缺陷,保证投资者对上市公司经营信息的公平获取是保障广大中小投资者合法权益和资本市场健康发展的题中之义。部分上市公司内部人及其利益相关方利用信息优势进行内幕交易,妄图非法获利,严重扰乱资本市场发展秩序,侵害了广大投资者的合法利益,必须严惩。

  汉鼎宇佑收购宇佑传媒的行为属于《证券法》规定的内幕信息(即汉鼎宇佑的重大投资行为和重大的购置财产的决定),在该内幕信息敏感期内,王麒诚与王某有过密切通讯联系,王某实际控制的“倪某元”帐户空置近10个月时间没有任何交易,在内幕信息形成后,突然转入大额资金并全仓买入,与内幕信息高度吻合,王麒诚与王某在此信息敏感期间内买卖汉鼎宇佑股票的行为,构成共同内幕交易。

  《证券法》明确禁止这种行为,同时规定内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。长期以来,立法对此规定过于原则。司法实践中,对于如何让内幕交易行为人承担民事赔偿责任,因目前未对内幕交易行为与投资者损失之间存在因果关系等的认定有明确规定,从保护投资者合法权益的角度,还需要相关部门制订可操作的条款。

  (十七)王鹏利用未公开信息交易案——从业人员及其亲属共同实施“老鼠仓”被刑事追责

  本案是证监会依法移送、司法机关刑事判决认定“老鼠仓”共同犯罪的典型案例。2009年3月至2011年8月,时任华夏基金债券交易员王鹏多次登录公司交易管理部查询账号,知悉华夏基金股票类基金产品投资信息后,伙同其亲属利用获取的未公开信息进行证券交易,涉及股票375只,累计交易金额8.78亿余元,非法获利1774万元。2018年3月重庆市第一中级人民法院一审判决认定王鹏及两名亲属构成利用未公开信息交易共同犯罪。本案的查处表明,基金从业人员“老鼠仓”严重破坏行业发展的诚信基础,侵害投资者权益,证监会对此始终保持执法高压态势。

  之所以内幕交易及利用未公开信息交易案件屡禁不止,主要是因为内幕交易及利用未公开信息进行交易的行为能够带来巨额利益,且违法行为往往较为隐秘,对于其违法行为的取证、认定难度相对较大,很容易让违法行为人产生侥幸心理,并妄图逃避行政处罚或司法制裁。

  本案中违法行为人王鹏本来在华夏基金公司这样一个声名显赫的金融机构任职,前途一片光明,但却未能经受住巨额利益的诱惑,踩了法律的红线。事发后,在相关监管部及司法部门调查取证过程中,王鹏及其亲属始终坚持“零口供”,妄图以此逃避法律制裁,给监管及司法部门在违法事实认定上造成了较大的障碍。但王鹏及其亲属控制的账户交易的股票名称与华夏基金旗下股票类基金产品交易的股票名称趋同率高达95%以上,且趋同交易的时间起点和终点非常吻合,在这些客观电子证据面前,王鹏及其亲属的违法行为仍难以逃脱司法审判。

  本案的教育意义就在于,在证券交易网络化的今天,即使再隐蔽的非法证券交易行为都会留下客观电子痕迹,且难以磨灭。因此,相关从业人员切不可抱有侥幸心理,试图穿越法律红线,攫取巨额非法利益,否则,法律制裁之锤迟早会降临到自己身上。

  (十八)刘晓东等利用未公开信息交易案——私募基金从业人员“老鼠仓”遭严惩

  本案系一起私募基金从业人员合谋实施“老鼠仓”的典型案例。刘晓东为深圳市凡得基金管理有限公司(简称凡得基金)法定代表人、总经理。2015年5月至2016年5月,刘晓东等人利用职务便利知悉凡得基金产品的未公开信息,共同控制使用刘晓东证券账户实施“老鼠仓”交易。2018年6月,证监会依法对刘晓东等人作出行政处罚。本案的查处表明,私募机构及从业人员必须树立合规守约意识,不得突破法律底线,损害基金财产和基金份额持有人的利益。

  第一、对老鼠仓的处理应该说这几年刑事责任和行政责任的追究力度有所加大,值得肯定。但作为一个内幕交易本质相同的违规行为,其民事责任的追究甚至法律规定本身都是欠缺的。应该在证券法中体现老鼠仓的民事责任体系。过去有狭隘的认识认为老鼠仓的受害者是基金投资者,但实际来看,老鼠仓和内幕交易并无本质不同,老鼠仓违法者在做老鼠仓的时候当然是侵犯了委托投资者的利益,这是毫无疑问的,可以适用基金法等规定去处理。但做老鼠仓去交易证券的时候,最根本的表现还是利用信息的不公平性做交易,公募基金、私募基金、资管、信托领域出现的老鼠仓,他们的交易对象都是证券,受损的也都是证券投资者,所以对于老鼠仓的规制仅仅体现在基金法并不合理,应该在证券法中体现老鼠仓的行政责任和民事责任的规定。但实际当前对于老鼠仓法律责任的理解还存在极大的欠缺。

  第二,需要着重强调的就是老鼠仓(利用未公开信息交易)民事责任的常年欠缺。利用未公开信息交易与内幕交易的本质完全相同,甚至在有些国家根本就不做区分,而证券法当前有对内幕交易民事责任追究的规定,但没有对利用未公开信息交易民事责任追究的规定。随着证券市场的发展,立法应该统一对这类违规交易的认识,尽早在法律中体现利用未公开信息交易的民事责任,为后续民事索赔打开大门。当然也可以修改内幕信息的定义,如果将内幕信息界定为包含目前所谓的未公开信息,那么利用未公开信息交易的民事责任追究也自然具备了法律依据。实际上在期货条例中对于内幕信息的界定已经采取了内幕信息和未公开信息统一的立法方法,证券法不妨予以适当学习借鉴。

  (十九)五洋建设欺诈发行公司债券案——首次对欺诈发行公司债券作出行政处罚

  本案系证监会对欺诈发行债券行为行政处罚的首起案件。五洋建设集团股份有限公司(简称五洋建设)为了符合公司债券公开发行条件,将工程项目应收账款和应付账款“对抵”后少计提坏账准备,骗取了债券发行核准并多次向合格投资者公开发行。此外,五洋建设还存在未按规定及时披露年报、未按规定及时披露审计机构变更事项等违法行为。2018年7月,证监会依法对五洋建设及相关责任人员作出行政处罚。本案的查处表明,企业通过交易所债券市场融资必须依法履行信息披露义务,守法诚信是对市场主体的基本要求。

  五洋建设欺诈发行公司债券,部分购买了“15五洋债”以及“15五洋债02”投资者已经发起了维权。在这个案件中,审计机构大信会计师事务所因未能勤勉尽责而被证监会处罚,管理人德邦证券也因未勤勉尽责而被证监会处罚告知。

  债券管理人和审计机构的职能就在于独立于上市公司之外,就重大事项向投资者提供独立、客观的审核信息和结论。在这个过程中,如果管理人、审计机构未能勤勉尽责并发布了不实公告,投资者可以根据《证券法》173条的规定,要求债券管理人和审计机构承担连带赔偿责任。

  需要特别提醒投资者注意的是,基于五洋建设欺诈发行债券而提起的索赔诉讼,要求赔偿的是债券价格波动产生的损失,该诉讼与债券未能兑付而引发的违约诉讼,是并行的关系。换言之,符合条件的投资者可以基于欺诈发行而要求五洋建设及相关中介方赔偿损失,也可以同时要求完全五洋建设兑付债务,两者并行不悖、互不影响。

  (二十)曹磊编造传播虚假信息案——严肃查处通过互联网、自媒体编造传播虚假信息行为

  本案系一起利用自媒体编造传播证券期货虚假信息的典型案件。2017年11月20日,曹磊在无权威来源、未尽核实义务情况下将微信好友转来的《2018年金融机构会议纪要》改编成《金融机构和房企在证监会开闭门会》并通过其运营的“山石观市”微信公众号发布,产生了严重的社会影响和市场影响。2018年1月,证监会依法对曹磊作出行政处罚。本案的查处充分警示市场参与者,新媒体不是法外之地,编造传播证券期货虚假信息严重扰乱市场秩序,是法律严格禁止的行为。

  曹磊因编造传播虚假信息案被证监会罚款20万元,证监会通过这个典型案例给证券投资者、自媒体人、网友上了一堂生动的“普法课”。

  《证券法》第七十八条规定:禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息,扰乱证券市场。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观,禁止误导。第二百零六条规定:违反本法第七十八条第一款、第三款的规定,扰乱证券市场的,由证券监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上二十万元以下的罚款。

  本案中,“微信公众号”、“20万元”是两大亮点。曹磊编造、传播了金融机构和房企在证监会开闭门会的虚假信息,通过“山石观市”微信公众号发布文章后,产生了严重的社会影响和市场影响。这次处罚,意味着证监会将微信公众号所涉证券市场信息正式纳入“各种传播媒介”监管范围,具有警示意义。此外,20万元属于顶格罚款,充分表明本案违法后果很严重,提醒大家不要触碰法律红线。

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